De aansprakelijkheid van de bestuurders van de NV en de BVBA in geval van faillissement

Ik heb werken uitgevoerd in onderaanneming, maar vooraleer de hoofdaannemer mijn facturen heeft betaald wordt hij failliet verklaard. De boedel is eveneens ontoereikend. Heb ik nog een mogelijkheid om op één of andere manier toch betaald te geraken voor de geleverde prestaties?

In de eerste plaats kan hier worden verwezen naar een eerder artikel in verband met de rechtstreekse vordering van de onderaannemer op de opdrachtgever. Deze zal echter maar slagen voor zover de opdrachtgever nog niet aan de hoofdaannemer heeft betaald, en voor zover de rechtstreekse vordering wordt ingesteld vooraleer het faillissement van de hoofdaannemer werd uitgesproken.

In veel gevallen zal de rechtstreekse vordering dus niet kunnen worden uitgeoefend en blijft de onderaannemer dus met lege handen achter.

Dit is evenwel nog niet het einde. Als een hoofdaannemer failliet verklaard wordt, dan kunnen in bepaalde gevallen de bestuurders van BVBA, NV of CVBA toch nog persoonlijk worden aangesproken om de schulden van de vennootschap op de onderaannemer te betalen. Dit principe is echter niet onvoorwaardelijk.

A. Kennelijk grove fout die bijgedragen heeft tot de faling:

Indien u de bestuurders persoonlijk aansprakelijk zou willen houden voor de betaling van de openstaande factuur, zal moeten bewezen worden dat de bestuurders een kennelijk grove fout hebben begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement.

Met andere woorden moet het faillissement door de bestuurders georganiseerd zijn, dan wel veroorzaakt zijn door hun schuld.

Dit wordt vastgelegd in artikelen 265, 409 en 530 W. Venn. Voor de BVBA en de CVBA geldt nog een bijkomende beperking, in die zin dat deze bestuurdersaansprakelijkheid geen toepassing zal vinden indien er een gemiddelde omzet is van minder dan 620.000,00 euro in de laatste 3 jaar.

Wordt de kennelijk grove fout bewezen geacht dan zal vergoeding worden toegekend conform het geleden nadeel, zijnde het bedrag van de schuldvordering dat niet via het faillissement kan worden gerecupereerd.

Aangezien het faillissement veelal niet gauw afgesloten wordt, en schuldeisers dus in het ongewisse blijven, kan de procedure echter wel al opgestart worden. Dit zal dan meestal gepaard gaan met de vraag naar een provisionele vergoeding.

Alles draait dus om het principe van de kennelijk grove fout. Het is een onvergefelijke fout die een normaal en voorzichtig bestuurder in dezelfde omstandigheden niet zou hebben begaan. Met andere woorden, de bestuurder had er zich van bewust moeten zijn dat deze fout zou bijdragen tot het faillissement.

Er zijn veel fouten die kunnen aangemerkt worden als grove fout. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan het verduisteren van ontvangsten, opmaken van valse balansen. De meest voorkomende betreft evenwel het verderzetten van een onderneming die kennelijk verloren is, waarbij dan nog contracten worden afgesloten met leveranciers op het ogenblik dat de vennootschap al wist dat zij deze niet meer zou kunnen uitvoeren.

Een bijkomende voorwaarde is dat de fout moet hebben bijgedragen tot het faillissement.

Dit impliceert dat de fout een van de aanleidingen is tot het faillissement. Het is niet noodzakelijk dat zij de enige aanleiding is.

Kan aan de bestuurder een misdrijf worden verweten, dan zal de kennelijk grove fout eveneens onmiddellijk daaruit kunnen worden afgeleid, doch dit brengt tevens aansprakelijkheid voor de bestuurders met zich mee op grond van artikelen 1382-1383 BW.

Met betrekking tot het faillissement bestaan een aantal bijzonder omschreven misdrijven (artikelen 489, 489bis-ter Strafwetboek) zoals ongeoorloofde vrijgevigheid, roekeloze transacties om het faillissement uit te stellen, valse voorstelling van de cijfers, geen verklaring voor verdwenen actief, bevoordeling van bepaalde schuldeiser, het niet neerleggen van de boeken, vernielingen, ontdraging van activa en misbruik van vennootschapsgoederen.

B. De aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van artikel 1382 BW: precontractuele fout bij het sluiten van overeenkomst

Dit kan gebeuren door enerzijds een boekhouding te voeren die niet waarheidsgetrouw is, en de contractant niet in te lichten omtrent de effectieve toestand van de vennootschap, die in werkelijkheid kennelijk verloren was.

Bestuurders kunnen zich dus schuldig maken aan precontractuele informatieplicht, door namens de vennootschap een overeenkomst te sluiten, terwijl zij op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst wisten, of behoorden te weten, dat deze door de vennootschap niet kon worden terugbetaald en zo een valse schijn van solvabiliteit ophielden (cfr. Gent 19 april 2001, TRV 2004, 728, noot VANANROYE Gent 13 februari 2012, DAOR 2012, 206).

De schade is wel persoonlijke schade en te onderscheiden van de schade gemeenschappelijk aan alle schuldeisers in de massa.

Dit is toepassing van de leer van de “quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent” elke verdere procedure tegen de bestuurders, en dit voor elk van de beweerde fouten.

Volgens deze leer kan een schuldeiser die een contractuele vordering heeft op zijn schuldenaar (in casu de failliete vennootschap) geen vordering instellen tegen diegene die de opdracht in naam en voor rekening van de schuldenaar heeft uitgevoerd – met name de onderaannemer, de agent, de (ex-)bestuurder – wanneer de schade die de schuldeiser terugvraagt, niets meer of niet anders is dan de schade die hij lijdt omwille van de niet-betaling van de gefactureerde opdracht.

De ex-bestuurders blijven dus buiten schot wanneer van hen betaling wordt gevraagd van een contractuele niet-betaalde schuld van hun vennootschap.

C. Strafrechtelijke inbreuk : geen quasi-immuniteit

De immuniteit van ex-bestuurders vervalt bovendien wanneer hen een strafrechtelijk vergrijp kan verweten worden.

Aangezien de wetgever nogal kwistig omspringt met strafbaarstellingen voor allerlei fouten in het bestuur van een vennootschap, opent deze uitzondering perspectieven voor aansprakelijkheidsprocedures, al zal de schadelijdende partij nog steeds moeten aantonen dat er een misdrijf gepleegd werd én dat de door hem geleden schade in rechtstreeks oorzakelijk verband staat tot het gepleegde misdrijf.

Het Hof van Beroep te Gent oordeelde in het voormelde arrest van 18 februari 2013 dat de niet-tijdige neerlegging van de jaarrekening weliswaar een strafrechtelijk vergrijp uitmaakt (artikel 126 §1, 1° W. Venn. jo 92 § 1, tweede lid W. Venn.), maar dat er geen enkel oorzakelijk verband was aangetoond tussen deze laattijdige neerlegging en de niet-betaalde factuurschuld.

De weg naar vergoeding blijft voor de niet-betaalde schuldeiser een bijwijlen netelig parcours met tal van doodlopende zijsporen…Er moet dus systematisch uitgekeken worden.