De Intrest Rate Swaps en de lage intresten

Redelijk veel banken hebben dit product destijds aangeraden om zogezegd te beschermen tegen de stijging van de variabele rente. Vaak werd het beleggingsproduct verbonden met een krediet tegen vaste rente. Doordat sinds enkele jaren de intresten historisch laag zijn, had dit tot gevolg dat in plaats van een goede belegging, dit product een zeer verlieslatende investering werd.

De toezichthoudende overheid (FSMA) heeft recentelijk op haar website kritische bedenkingen geformuleerd ten opzichte van de financiële Instellingen. De terugkerende kritiek was dat deze instellingen meestal niet konden aantonen dat zij voldaan hebben aan hun verplichting te hebben nagegaan of de cliënt voldoende kennis en ervaring had om de producten te begrijpen. Ook dienen zij aan te tonen voldoende informatie en het juiste advies te hebben verschaft.

Sommige beleggers hebben zich voorzien voor de rechtbank en probeerden deze contracten te laten teniet verklaren op grond van dwaling. Doordat deze swapcontracten als zelfstandig worden aanzien, worden ze benaderd als kanscontracten, waarbij dwaling niet mogelijk is. Ook de leer van de gekwalificeerde benadeling lijkt weinig kans te maken.

Er zijn zelfs swapcontracten waarbij de bank, als enige partij voortijdig een einde kan stellen aan de overeenkomst. Dit is uiteraard een zeer onevenwichtige toestand, doch gezien terug het karakter van kanscontract, kon ook hier benadeling geen soelaas brengen.

De sterkste rechtsgronden zijn te vinden in de Mifid reglementering en artikel 27 van 2 augustus 2002 (wet die de reglementering heeft omgezet).

Op grond van het laatste artikel dient de bank aan te tonen dat zij de belegger onderworpen heeft aan bepaalde test (de suitability test) waar de kennis en ervaring dient gemeten te worden van de klant over het aangeboden product en rekening houdend met zijn doelstellingen inzake investering. Indien de bank er niet in slaagt aan te tonen dat de klant aan deze test werd onderworpen, kan dit leiden tot de nietigheid van de betrokken overeenkomst.

Gezien de vooruitzichten van rentestijging op middellange termijn zeer gering zijn, is de kans groot dat deze swap overeenkomsten in deze vorm niet meer zullen aangeboden worden, doch soortgelijke constructies zullen steeds blijven.

De in te roepen middelen blijven echter dezelfde.

Vele banken hebben dan ook ongetwijfeld instructies gekregen om al hun klanten zo snel mogelijk aan deze test te onderwerpen, om nietigheid van nieuw ontstane contracten te vermijden, en zo hun positie bij kritiek te versterken.

Zelfs voor de MIFID reglementering waren er al uitspraken ( zoals bvb. HvB A'pen 10.9.2015, TRV 2017, pag. 939 ) die op basis van de pre-contractuele aansprakelijkheid ( de plicht tot informatie voor het afsluiten van het contract ), en met name de onzekerheid dat de belegger de werking van de "Bermudian " goed begrepen had, de financiële instelling verantwoordelijk had gemaakt voor de enorme verliezen ingevolge de blijvende lage intrestvoet.

( rev. tot 9.9.2018 )