Aandachtspunten bij faillissement

• Anthony Clark and Associates Arizon Bankrupcy Law Firm

1. In 2018 en later sinds september 2023 zijn nieuwe regels toepasselijk inzake faillissement. Nog meer dan vroeger is er de wil om de gefailleerde een nieuwe kans toe te laten, anderzijds een meer vlottere afhandeling met  communicatie via het electronisch platform Regsol zodat meer controle door de betrokkenen kan gebeuren en waar zo veel mogelijk informatie weergegeven wordt over de stappen in de procedure ( dit geldt overigens als de officiële communicatie (art XX.9 WER).

2. Voorwaarden voor faillissement: duurzame staking van betaling ( = niet meer in staat de opeisbare schulden ( op korte termijn )  te betalen bij gebrek aan eigen middelen of aan krediet ) en wankelen van krediet. Het feit dat een schuld betwist wordt voor de rechtbank belet niet dat aan de voorwaarde van duurzame niet betaling kan worden voldaan. (01).

Een onderneming ( kan ook een persoon zijn ) kan in faling verklaard worden, niet een particulier. Een afgevaardigde bestuurder of zaakvoerder, die zijn mandaat uitoefent buiten iedere organisatie is geen onderneming (02)

In de regel ( art. XX.105 WER ) wordt de gefailleerde rechtspersoon geacht op te houden te betalen vanaf het vonnis van faillietverklaring. Die datum kan worden vervroegd door de Rechtbank wanneer ernstige en objectieve omstandigheden dit ondubbelzinnig aangeven.(1.1)

3. De procedure verloopt vrij snel. I.t.t. de gewone procedures bepaalt de Rechtbank de termijnen van behandeling, voor zover de zaak op de inleiding niet meteen behandeld wordt. De vonnissen zijn  meteen uitvoerbaar. Hoger beroep 15 dagen.

Na faillissement komt de curator ter plaatse, zal inventaris opmaken en zal nakijken of er geen onregelmatigheden zijn.

4. Alle activa aanwezig op het ogenblik van het faillissement worden meteen samengesteld ( activa die in de boedel terechtkomen ingevolge een oorzaak na de faling, worden er niet toegevoegd ). Na de inventarisatie kan de curator, die de bewaring van de archieven kan toevertrouwen aan de ( bestuurders van de ) gefailleerde.

Zij moeten alle stukken minstens 7 jaar bewaren ( behoudens diegene die niet dienen voor bewijs tav derden , daar 3 jaar).

Wanneer het faillissement uitgesproken wordt na het ogenblik waarop de echtscheiding gevolgen heeft tav derden ( d.i. uitspraak van de echtscheiding ), moet in eerste instantie de huwelijksgemeenschap worden vereffend en verdeeld, waarna het netto-aandeel van de gefailleerde echtgenoot aan d curator dient te worden overgemaakt. (1.2)

5. De uitvoeringsprocedures, in naam van individuele schuldeisers, worden geschorst.

• Er wordt een onderscheid gemaakt tussen schuldvorderingen in de opschorting ( alle schuldvorderingen ontstaan voor het vonnis van faling- en al dan niet opeisbaar ) en buiten de opschorting ( de andere). 
• Schuldvorderingen in de opschorting worden verder opgedeeld in de gewone en buitengewone (gewaarborgd door een zakelijke zekerheid(2.1.1) en de eigenaars ) en voor het bedrag van inschrijving ( vb. hypothecaire ) of registratie ( vb. in het pandregister ). Schuldeisers met een bijzonder voorrecht worden door recente rechtspraak aanzien als buitengewone schuldeisers in de opschorting (2.1.2). Schuldvorderingen gewaarborgd door een pand op alle bestaande en toekomstige schuldvorderingen van de schuldenaar, geldt eveneens als een buitengewone schuldvordering in opschorting (2.1.3)

6. De schuldeisers moeten hun schuldvordering indienen (in 2018 binnen de termijn voorzien op de publicatie van het faillissement in het Belgisch Staatsblad - in de regel 3 maanden na datum van faling; vanaf 1.9.2023 binnen een termijn van 1 maand ). De aangifte gebeurt thans electronisch, in de 1 van de 3 landstalen of in Engels. Schuldeisers met een persoonlijke zekerheidsstelling ( vb. borg ) MOETEN dit melden binnen de 3 maanden na de datum van faling, zo niet vervalt deze.

De schuldvorderingen worden nagegaan door de curator, die het PV laat registreren. Opgelet, er loopt een termijn van 1 maand na het PV van verificatie om betwistngen te voeren. Nadien wordt dit niet meer aangenomen. (2.2.1) Een 2de en 3de verificatie gebeurt na 6 en 12 maanden.

7. De gefailleerde fysische persoon kan kwijtschelding vragen wat moet gebeuren binnen de 3 maanden na de faling. Dit betekent dat na het faillissement, de restschulden wegvallen.  Het Grondwettelijk Hof heeft recentelijk geoordeeld dat die 3 maand als vervaltermijn een voorwaarde was die niet strookte met de wet (2.2.2)

Elke belanghebbende kan zich daartegen verzetten, mits hij aantoont dat de gefailleerde een grove fout heeft begaan die bijgedragen heeft tot het faillissement. Dit wordt thans zeer snel toegekend behoudens bij kwade trouw ( vb. geval waarbij een onderneming gestart werd met als doel kwijtschelding te bekomen ( 2.2.3)

De rechtbank heeft al geoordeeld dat er sprake is van misbruik van recht wanneer een privaat persoon met persoonlijke schulden, de hoedanigheid aanneemt van ondernemer, om snel van zijn schulden bevrijd te zijn (2.2.4).

Al wat hij/zij ontvangt na de faling, met een oorzaak na die faling ( vb. nieuw werk) moet niet afgegeven worden en integendeel behouden door de gefailleerde.

Alle persoonlijke en zakelijke zekerheden worden aangesproken. Wanneer de persoon die zich borg heeft gesteld betaald heeft, kan deze de rechten van de hoofdschuldeiser uitoefenen ( art. 2037 OBW). Vroeger bestond die mogelijkheid voor de zakelijke borg ( een derde die een hypothecair recht heeft verschaft) ook, doch het Hof van Cassatie heeft recentelijk geoordeeld dat deze zich niet op dit artikel kan beroepen (2.2.5).

8. Bestuurdersaansprakelijkheid bestaat bij :

• kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement ( 2.3 ). Bij een pluraliteit van fouten is niet vereist dat elke fout op zichzelf zwaarwegend is, maar het is ook mogelijk dat verschillende kleine fouten aan dit vereiste voldoen. (2.4)Hierdoor kan deze aansprakelijk gesteld worden voor het geheel of een deel van het tekort. Hij wordt vermoed aansprakelijk te zijn voor het netto-passief (2.5)  
• De Rechtbank kan het doen voor het volledig tekort of een deel ( art. XX.225, § 2 WER ). 

Indien de curator tussenkomt in de procedure ( dus achteraf ), moet de boedel de door de schuldeiser gemaakte kosten en uitgaven vergoeden.  Indien er sprake is van vermeerdering van passief ( en niet faling ingevolge vermindering activa ) wordt het gunstig resultaat evenredig verdeeld tussen alle schuldeisers.

De curator kan steeds deze vordering instellen. De schuldeiser kan dit enkel maar indien de curator het niet doet, en deze hierover verwittigd werd. Vroeger kon dit nog gebeuren voor eigen schade. Nu enkel voor de boedel ( voor de massa van de schuldeiser )

• "wrongful trading":  bij i) faillissement wegens onvoldoende actief , ii) op een gegeven ogenblik voor het faillissement wist of behoorde te weten de bestuurder dat er geen "redelijk vooruitzicht " was om de ondernming en haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden en iii)  de bestuurder heeft niet gehandeld als een normaal en voorzichtige bestuurder.

Enkel  de curator kan optreden.

• niet naleven van de procedureregels bij tegenstrijdigheid aan belangen, kan leiden tot verantwoordelijkheid van de bestuurders zelfs zonder het oorzakelijk verband te moeten aantonen tussen schade en fout (3).

9. De sluiting van de faling geschiedt met minder formaliteiten.

(0.1) HvC 27.10.2020, TBH 2021/8, p. 1028

(0.1) HvC 18.3.2022, C.21.0005.F, TBBR 2023/1, p.44; wel bekritiseerd zie nootN.Appermont, TRV 2022 p.496 e.v.

(1.1) HvB A'pen, 27.6.2019, NJW 2020, pag. 40

(1.2) HvC 22.1.2021, TBH 2021/6, p.777

(2.1) Ond.rb. Gent, 15.9.2020,Q/20.00005 en N/20/0041 ( geciteerd in TRV-rps 2021,p.631 )

(2.1.2) Ond.rb.A'pen, 20.12.2019, TBBR, 2022/7, P.386

(2.1.3) HvC 16.1.2020,TBH 2021/6 , p. 718

(2.2.1) Cass.,18.6.2020, A.R. C.19.0322.N

(2.2.2) Gr.Hof 22.4.2021, nr 2021/62, NJW 2021, afl. 444, 486; comm.V.Vereecke, Geen vervaltermijn, NJW, nr 452, 8.12.2021, p. 850

(2.2.3) HvB A'pen, 2.9.2021, NjW, nr 485, 28.6.2023, p. 558

(2.2.4) Ond.Gent, 6.10.2020, geciteerd in Ouchinsky, Le fresh start, TBH 2021/6, 704

(2.2.5) Cass.10.12.2020, Bank en Financieel recht, 2021/4, p.207 met noot

(2.3) vb. het wegmaken van vennootschapsactiva - feitelijke vereffening van de vennootschap- werd aanzien als een vb. van kennelijke zware fout door het Hvb A'pen, 15.6.2017, RPS-TRV, 2018, pg. 548

(2.4) HvB Gent, 13.1?2020, RW 2020-21, nr 40, pag. 1578

(2.5) K.Geens, Overzicht, TPR 2018, (255) 263, nr 35

(3) Cass.,9.10.2020, C.18.0500.N