Aansprakelijkheid bestuurders bij faillissement en pauliaanse vordering

1.Als een vennootschap failliet verklaard wordt, dan kunnen in bepaalde gevallen de bestuurders van BV, NV of andere vennootschap ( zelfs van een vereniging ) toch nog persoonlijk worden aangesproken om de schulden van de vennootschap. Soms is er collusie tussen de schuldenaar en derden ( vb. geen aanrekening aan een opdrachtgever, overdracht van activa van de vennootschap waarop niet meer kan uitgevoerd worden om de schuld te recupereren.

2. In het algemeen gelden de volgende mogelijke rechtsgronden voor externe bestuurdersaansprakelijkheid:

• wegens schending van de vennootschapswetgeving(WVV) of de statuten op grond van art. 2:56, 3de lid WVV
• wegens onrechtmatige uitkering aan de aandeelhouders in een BV op grond van art. 5:144 WVV
• wegens onrechtmatige daad art. 1382 OBW
• wegens niet of laattijdige betaling van de bdrijfsvoorheffing of BTW op grond van art. 51 Fiscaal Invorderingswetboek
• wegens kennelijk grove fout op grond van art. XX.227 WEB
• wegens kennelijk onredelijk voortzetten van een deficitaire onderneming ( wrongful trading )op grond van art. XX.227 WER.

3. Indien u de bestuurders persoonlijk aansprakelijk zou willen houden voor de betaling van de openstaande factuur, zal moeten bewezen worden dat de bestuurders een kennelijk grove fout hebben begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement ( of een precontractuele fout).

In de regel worden de statutaire bestuurders geviseerd. De nieuwe wet biedt echter ook de mogelijkheid om de "feitelijke" bestuurders aan te spreken en verantwoordelijk te stellen. Het gaat in het algemeen om personen die zichzelf bestuursverantwoordelijkheid aanmeten door i) zich volledig in de plaats te stellen van de juridische bestuurders of ii) deze bestuurders achter de schermen sturen ( vb. kredietverleners, dominante contractpartijen, familieleden, vermeende werknemers, aandeelhouders, professionele adviseurs ) (01). De omstandigheid te werken met een arbeidscontract met een managementovereenkomst is dus geen garantie voor immuniteit. Criterium is vooral het niet stellen van een positieve daad van bestuur ook niet achter de schermen (02.

Uniek systeem ( in vergelijking met andere landen ) is dat er een "cap" van verantwoordelijkheid bestaat voor een bestuurder ( 125.000 wanneer omzet ( 250.000€ )en balanstotaal ( 175.000€); 250.000€ omzet ( 700.000€) en balanstotaal ( 350.000€) , enz.. tot maximum 12 milj ). De drempels weergegeven in art. XX.225 §2 WER moeten bekeken worden over 3 jaar, en diegene die zich erop steunt moet het bewijzen (03)

Uitzondering hierop in geval de lichte fout gewoonlijk voorkomt of van zware fout, bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden.

Bij faillissement binnen de 3 jaar na de oprichting, kan dit leiden tot verantwoordelijkheid van de bestuurders indien het maatschappelijk vermogen en de middelen kennelijk ontoereikend waren. Dit kan tevens leiden tot verantwoordelijkheid van de beoefenaar van een cijferberoep bij onzorgvuldigheid (04).

4. Ingevolge art.XX.226 WER kunnen bestuurders ( ook gewezen en feitelijke ) aansprakelijk gesteld worden voor de betaling van de RSZ bijdragen. Op grond van art. 51 Wb. invordering fiscale schulden zijn bestuurders belast met de dagelijkse leiding hoofdelijk aansprakelijk voor niet betaling bedrijfsvoorheffing indien de niet betaling te wijten is aan een fout art.1382 OBW. Ingeval van zware financiële moeilijkheden die leiden tot faling wordt aangetoond dat er geen fout is. (05)

A. Kennelijk grove fout die bijgedragen heeft tot de faling:

5. Bestuurders ( en feitelijke bestuurders ) zijn aansprakelijk voor daden, beslissingen die zich kennelijk buiten de marge bevinden waarbinnen normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurders in dezelfde omstandigheden zouden beslist hebben. De Rechter heeft hierover slechts een marginale toetsing, met uitzondering van miskenning van de wet en de statuten.

Het overdragen van het handelsfonds zonder betaling van een vergoeding, zodat de schuldeisers met de schulden overblijven werd bv. als dergelijke grove fout beoordeeld. (1.1)

Ook voor de tekortkomingen in hun bestuur voor de opdrachten van de vennootschap die ze gekregen hebben zijn ze verantwoordelijk tov de vennootschap. Wanneer het bestuur optreedt als college, zijn alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. De aansprakelijkheid wordt vermeden wanneer de bestuurder niet deelneemt aan die fouten en hij moet die fouten gemeld hebben aan de andere bestuurdersleden ( of raad van toezicht zo die bestaat) . Wanneer de bestuurders individueel kunnen optreden ( zoals in een bv ), de betrokken bestuurder.(1.2)

Kennelijke grove fout die heeft bijgedragen tot faillissement, specifieke aansprakelijkheid voor sociale zekerheidsschulden, wrongfull trading ( contracten afsluiten op moment dat de vennootschap niet meer kan terugbetalen, handelingen die kennelijk niet door normale en zorgvuldige bestuurders zouden gesteld zijn), zijn de gronden volgens de W.E.R. Wanneer de bestuurder tevens een arbeidsovereenkomst heeft, geldt de bijkomende bescherming van art. 18 WAO, en die primeert boven deze van de vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheid wat dus milderend werkt. (1.3)

Het ontbreken van boekhouding is een element van een kennelijke grove fout, en laat niet toe aan te nemen dat de vennootschap een kleine onderneming waar aansprakelijkheid niet van toepassing is (1.4)

Deze rechtsgrond van kennelijk grove fout kan nog steeds ingeroepen worden door individuele schuldeisers ( itt bij wrongfull trading dat nu nog enkel in te stellen is door de curator ). Het niet toepassen van de alarmbel procedure valt hier nog onder.(1.5)

De kennelijk grove fout wordt souverein beoordeeld door de rechter ten gronde, maar cassatie kan nagaan of deze het begrip van kennelijk grove fout niet heeft miskend (1.6)

B. De aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van artikel 1382 BW:

B.1 precontractuele fout bij het sluiten van overeenkomst

6. Daarnaast tav derden de fout conform art. 1382 BW ( doch rekening houdend met de theorie van samenloop ) ( en aandeelhouders zijn geen derden ).

In de regel zijn bestuurders afgeschermd . Dit is toepassing van de leer van de “quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent”.

Volgens deze leer kan een schuldeiser die een contractuele vordering heeft op zijn schuldenaar (in casu de failliete vennootschap) geen vordering instellen tegen diegene die de opdracht in naam en voor rekening van de schuldenaar heeft uitgevoerd – met name de onderaannemer, de agent, de (ex-)bestuurder – wanneer de schade die de schuldeiser terugvraagt, niets meer of niet anders is dan de schade die hij lijdt omwille van de niet-betaling van de gefactureerde opdracht.

De ex-bestuurders kunnen op deze rechtsgrond dus niet verantwoordelijk gesteld worden wanneer van hen betaling wordt gevraagd van een contractuele niet-betaalde schuld van hun vennootschap. Miskenning van de vennootschapswet of van de statuten leidt wel tot verantwoordelijkheid.

Dit kan gebeuren door enerzijds een boekhouding te voeren die niet waarheidsgetrouw is.

Bestuurders kunnen zich dus schuldig maken aan precontractuele informatieplicht, door namens de vennootschap een overeenkomst te sluiten, terwijl zij op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst wisten, of behoorden te weten, dat deze door de vennootschap niet kon worden terugbetaald en zo een valse schijn van solvabiliteit ophielden.

De schade die kan gevraagd worden moet wel persoonlijke schade zijn en te onderscheiden van de schade gemeenschappelijk aan alle schuldeisers in de massa. Schade bij precontractuele fout zoals hierboven omschreven ( wrongfull trading ), is persoonlijke schade.

Het miskennen van de alarmbellprocedure ( slechte financiële situatie en het niet bijeenroepen van de AV voor het nemen van verantwoordelijkheid), leidt tot een vermoeden van verantwoordelijkheid dat wel weerlegd kan worden (2)

B.2 Strafrechtelijke inbreuk : geen quasi-immuniteit

7. De immuniteit van ex-bestuurders vervalt bovendien wanneer hen een strafrechtelijk vergrijp kan verweten worden.

Aangezien de wetgever nogal kwistig omspringt met strafbaarstellingen voor allerlei fouten in het bestuur van een vennootschap, opent deze uitzondering perspectieven voor aansprakelijkheidsprocedures, al zal de schadelijdende partij nog steeds moeten aantonen dat er een misdrijf gepleegd werd én dat de door hem geleden schade in rechtstreeks oorzakelijk verband staat tot het gepleegde misdrijf.

Met betrekking tot het faillissement bestaan een aantal bijzonder omschreven misdrijven (artikelen 489, 489bis-ter Strafwetboek) zoals ongeoorloofde vrijgevigheid, roekeloze transacties om het faillissement uit te stellen, valse voorstelling van de cijfers, geen verklaring voor verdwenen actief, bevoordeling van bepaalde schuldeiser, het niet neerleggen van de boeken, vernielingen, en misbruik van vennootschapsgoederen ( fondsen of andere activa uit de vennootschap voor zichzelf).

Het Hof van Beroep te Gent oordeelde in het voormelde arrest van 18 februari 2013 dat de niet-tijdige neerlegging van de jaarrekening weliswaar een strafrechtelijk vergrijp uitmaakt (artikel 126 §1, 1° W. Venn. jo 92 § 1, tweede lid W. Venn.), maar dat er geen enkel oorzakelijk verband was aangetoond tussen deze laattijdige neerlegging en de niet-betaalde factuurschuld.

De weg naar vergoeding blijft voor de niet-betaalde schuldeiser een bijwijlen netelig parcours met tal van doodlopende zijsporen…Er moet dus systematisch uitgekeken worden.

C. Pauliaanse vordering: bij een derde zijn vordering gaan halen

8. Kort voor de faling kunnen bepaalde schuldeisers bevoordeeld worden. De curator kan deze niet tegenstelbaar verklaren. Indien gepaard gaande met bedrog kan dit ten allen tijde.

Deze kan ook een pauliaanse vordering stellen tav de derde die te kwade trouw is en kennis had van de verarming, of tav een derde die een bevoordeliging ontvangt zonder te moeten betalen ("om niet"). Zelfs individuele schuleisers kunnen dit doen, wanneer de curator in gebreke blijft voor hun persoonlijke schade. Deze hebben dan voorrang op deze activa die ovegemaakt werden, en wanneer de derde deze activa doorverkocht heeft kan de schuldeiser de betaling van zijn schuldvordering van de eerste derde vorderen.(3.1)

In het algemeen en zonder faling kunnen schuldeisers in hun persoonlijke naam opkomen tegen handelingen die een bedrieglijke benadeling van hun rechten. Wanneer de rechtshandeling een abnormaal karakter heeft, veronderstelt het bedrog dat de schuldenaar heeft gehandeld terwijl hij wist dat de schuldeisers zouden worden benadeeld. (3.2)

(01)A.Snyers, Feitelijk bestuur in vennootschappen.., RW 2023-24, nr 21, p. 809 e.v.

(02) cfr. A.Snyers, Managementsovereenkomsten, NjW nr 503, 5.6.2024, p. 502 e.v.

(03) HvC 2.12.2021, AR C.21.0016.N, zie ook NjW 2024, nr 506, p.681

(04) Orb Gent ( Ddm), 18.10.2021, TRV 2022, p.327

(05) Cass.21.4.2022, RABG 2023, 9/10, p.850

(1.1) HvB A'pen, 22.12.2022, RABG 2023,9/10, p. 806

(1.2) HvC 9.10.2020, RW 2020-21, n' 24, pag. 944

(1.3) cfr Pouppez, Le renversement de la presomption ..., TRV  2021/1, p. 125

(1.4) HvB Luik, 21.6.2022, TBH 2023/5, p. 617

(1.5) T.Decroos e.a., De aansprakelijkheidsmodaliteiten van werknemers-mandatarissen onder het WVV, TRV 2022, p. 90

(1.6) Cass. 13.1.2022, RABG 2023,9/10, p.802

(2) R.Tas, Het niet naleven van de alarmbelprocedure is niet altijd een grond van bestuurdersaansprakelijkheid, TRV 2023,p.61

(3.1) Cass.8.6.2020, TRV 2021, p.197.

(3.2) Cass. 10.6.2022, TBH 2024/4, p. 423