Mogelijkheden voor ondernemingen in moeilijkheden.

Kleine familiebedrijf ( dat de foto-opname moilijkhden zal kennen )

Evolutie in de wetgeving

.In het licht van de financiële crisis is op 1 april 2009 een wet in werking getreden afwijkend van de toenmalige faillissementsprocedure. De bedoeling van deze wet bestond er in om in wezen gezonde ondernemingen, doch die door externe factoren (bvb niet betaling van hun eigen schuldenaars) zelf in financiële moeilijkheden geraken, niet meer te laten meesleuren in een mogelijk faillissement.
De nadruk werd gelegd dat intrinsiek gezonde ondernemingen zouden blijven bestaan. Voorheen kon een bedrijf in faling worden verklaard bij het voldoen van twee voorwaarden: het wankelen van het krediet en de staking van betaling (dus het niet meer kunnen betalen van al de facturen). Op die wijze kwam een faillissementsprocedure vaak tussen. Ook de vroegere bestaande procedure van het gerechtelijk akkoord leidde in het merendeel van de gevallen tot faling en kende dan ook weinig succes.
Met de wetswijziging van augustus 2013 was het de bedoeling om nog meer bedrijven met reële overlevingskansen te begeleiden en misbruiken te voorkomen. Zo werd het voor landbouwers en landbouwvennootschappen eveneens mogelijk om een beroep te doen op de WCO ( wet continuïteit van ondernemingen). Tevens werd de opschorting uitgebreid tot de partner, de ex-partner, … kwam er een verbetering op het vlak van preventie en opsporing van bedrijven in moeilijkheden, een betere kennisgeving aan de schuldeisers d.m.v. het elektronisch dossier en verstrenging voor bedrijven die bedrieglijke en ongepaste aanvragen indienen.
Met het nieuwe ondernemingsrecht konden vanaf 1.11.2018 ook vrije beroepen en vzw's in faling worden verklaard, en konden ook beroep doen op alle mogelijkheden van bescherming van "gerechtelijke reorganisatie" ( vroeger WCO).
Vanaf 2021 kon op verzoek van de schuldenaar de ondernemingsrecchtbank een gerechtelijke mandataris aanstellen om een minnelijk akkoord te bekomen.
Met de wet van 7 juni 2023 ( toepasselijk vanaf 1.9.2023 ) werd de Europese richtlijn 2019/1023 omgezeCentraal staat het idee dat een herstructurering of overdracht van een levensvatbare onderneming in continuïteit beter is voor de "stakeholders" dan een onvoorbereid faillissement, en dat enige beslotenheid hiervoor beter is.
Volstorting van aandelen kan worden gevraagd bij faling, ook wanneer de A.V. voorheen tot de vrijstelling beslist heeft tot volstorting.(1)

BIJKOMENDE ROL VAN KAMERS VOOR ONDERNEMINGEN IN MOEILIJKHEDEN (KOIM)

Deze hebben tot opdracht ambtshalve ondernemingen ( binnen hun rechtsgebied) in moeilijkheden op te sporen ( aan de hand van knipperlichten zoals beslagberichten, bepaalde veroordelende vonnissen, financiële gzondheidsindicator bij NBB,.. ). Ze kunnen tevens saldi van de rekeningen opvragen bij het aanspreekpunt bij de NBB.
Ze kunnen dan een dossier openen, de bestuurders oproepen om te zoeken naar een remedie of herstelmaatregelen. Ofwel wordt het gesloten, ofwel wordt het dossier overgemaakt naar de procureur die dan kan dagvaarden in faling. Thans is er tevens een schikkingskamer, waarbij de KOIM kan helpen tussen de schuldenaar en de schuldeiser. De schuldenaar kan tevens aan de KOIM vragen om samen met de schuldeisers tot een schikking te kunnen komen.
Ook kan de schuldenaar bij de KOIM verzoeken dat een herstructureringsdeskundige wordt aangeduid om "het herstel van de onderneming te vergemakkelijken".

BUITENGERECHTELIJK MINNELIJK AKKOORD

Een bedrijf welke financiële moeilijkheden heeft, kan in eerste instantie buiten het kader van het gerecht, zelf zoeken naar een minnelijk akkoord met de verschillende schuldeisers. Sinds 2023 kan zo'n akkoord gesloten worden met 1 of meer schuldeisers.
Homologatie is vereist, en de rechter controleert of de schuldenaar kennelijk geen economische overlevingskansen heeft en of het akkoord kennelijk niet kan worden uitgevoerd zonder nadelige effecten voor derden.
Een herstructureringsdeskundige kan op verzoek van de schuldenaar aangesteld worden voor de uitvoering van het minnelijk akkoord.
In die overeenkomsten kunnen bevoorbeeld regelingen opgenomen worden waarbij de schuldenaars stellen dat hun tegemoetkoming tot vermindering schuldvordering wegvalt in geval van faling van de schuldenaar.
Tegen zo'n akkoord kunnen opkomen derden die zwaar benadeeld zijn ( Pauliaanse vordering) en de curator doch in beperkte gevallen en wanneer gesteld tijdens de verdachte periode ( dus bij tussenkomst van faillissement).

GERECHTELIJKE REORGANISATIE EN OVERDRACHT ONDER GERECHTELIJK GEZAG

A. MInnelijke regeling in een besloten gerechtelijke reorganisatie

De schuldenaar dient in zijn verzoekschrift aan te tonen dat er sprake is van dreigende insolventie en verzoekt de aanstelling van een herstructureringsdeskundige.
Naast de vormvereisten ( electronisch adres ) tevens de 2 recentste jaarrekeningen die volgens de statuten hadden moeten worden neergelegd en eventueel het ontwerp van het boekjaar; bij natuurlijke personen de 2 recentste aangiften in personenbelasting.
De schuldenaar kan ook al aanduiden met welke schuldeisers hij een regeling zou willen uitwerken. Deze verzoeken verschijnen niet in het Belgisch staatsblad.
Ook schuldeisers en kapitaalhouders kunnen zo'n verzoek instellen. Het verzoek zal dan maar toegestaan worden wanneer de meerderheid van kapitaalhouders het vragen en wanneer het spoort met de belangen van andere schuldeisers en werknemers.
Bij homologatie blijven de rechten van de andere schuldeisers gehandhandhaafd. Ze hebben trouwens geen kennis van dit akkoord. Indien ze uitvoeren en het bestaan van de onderneming hierdoor bedreigen, kan de handhavingsdeskundige de opschorting ervan vragen doch voor een periode van maximaal 4 maanden.

B. Collectief akkoord:

( er bestaat een verschillende regeling voor KMO's en grote ondernemingen; hier wordt enkel deze voor de KMO's behandeld; KMO's zijn de andere dan de grote ondernemingen ( jaargemiddelde 250 werknemers of omzet min. 40 milj.))

ALGEMEEN

Dit kan enkel worden aangevraagd door de schuldenaar, en bij een vennootschap gebeurt dit door de Raad van Bestuur zonder noodzakelijke instemming van de algemene vergadering van de aandeelhouders.
Verzoekschrift wordt neergelegd ( met een ganse reeks van stukken -art. XX.41,§2 WER ) en indien bepaalde stukken ontbreken kunnen deze ook later neergelegd worden.
Het essentiële is dat in het verzoekschrift op duidelijke wijze wordt aangetoond, enerzijds dat de continuïteit van de onderneming onmiddellijk of op termijn wordt bedreigd, anderzijds dat de nagestreefde doelstelling duidelijk wordt weergegeven, met een mogelijk herstelplan.
Een model van zo'n verzoekschrift vindt U bij ons in de rubriek "Bijstand ondernemingen -eerste advies". Wel moeten sinds 1.9.2023 het aantal werknemers bij worden vermeld en de identificatiegegevens van de verbonden ondernemingen.
Twee recente jaarrekeningen (bij fysische personen aangifte in personenbelasting) dienen dan worden toegevoegd. Binnen de veertien dagen dient dan nog een zeer recente resultatenrekening te worden bezorgd volgens het volledig gedetailleerd schema en een simulatie dient weergegeven van de cashflow voor de gevraagde duur van de opschorting. Ook een overnameregeling kan voorgesteld worden.
Fundamenteel in deze nieuwe filosofie is dat zelfs bij het wankelen van het krediet en het staken van betaling, deze maatregelen aldus kunnen gevraagd worden. Indien evenwel een structurele wanhopige financiële situatie voorhanden is, heeft dit geen zin. De aangelegenheid beschermt dus wel de ondernemingen die toekomst hebben. Het opstellen van een herstelplan zal dus wel een fundamentele rol spelen.
Eens neergelegd kan de schuldenaar niet meer failliet worden verklaard en inbeslaggenomen goederen kunnen niet meer tegelde gemaakt.
Wanneer het verzoek goedgekeurd wordt, kunnen geen middelen van uitvoering ( zoals beslagen ) meer worden gelegd.
De duur van de opschorting is in regel 4 maanden en kan ook verlengd worden tot 12 maanden.
Een schuldeiser die kennelijk benadeeld wordt door de opschorting of wiens eigen continuïteit hierdoor in het gedrang komt kan verzoeken dat de gevolgen van opschorting tav hem wordt opgeheven, waartoe de rechtbank zal beslissen ( zonder de continuïteit van de schuldenaar in gedrang te brengen).

OPENBAAR COLLECTIEF AKKOORD

De schuldenaar stelt een reorganisatieplan op en alle schuldeisers worden uitgenodigd om hierop hun akkoord te geven. Voor de gewone schuldeisers ( = zonder zakelijke zekerheden ) kan het voorstel de reductie houden tot 80% van de hoofdsom). Voor de buitengewone schuldeisers ( zoals zij met zakelijke zekerheden ) moeten deze akkoord zijn met de vermindering. Wel mogelijkheid opschorting executierechten met 24 maanden.
Minstens de 1/2 van het aantal schuldeisers, en die minstens de 1/2 van de in hoofdsom verschuldigde bedragen vertegenwoordigen moeten akkoord zijn. Dan kan de rechtbank, die nagaat of aan de vormvereisten voldaan is, het akkoord homologeren.
De "vermogensverschaffers" ( in de eerste plaats de aandeelhouders ) kunnen tevens betrokken worden.
De herstructureringsdeskundige kan tevens een plan voorleggen, en de schuldenaar mag deze niet op onredelijke wijze weigeren.
Verder kunnen de kleine schuldeisers onmiddellijk betaald worden wanneer de administratieve last onverantwoord zou worden indien ze verder betrokken moeten worden. Het reorganisatieplan moet thans meer informatie bevatten ( de lijst van d activa en passiva, en de motivering waarom het plan de levensvatbaarheid van de schuldenaar zou verzekeren).
Terug mogelijkheid dat de vorderingen van de gewone schuldeisers herleid kunnen worden tot 20% ( en bij bijzondere motivering zelfs minder). Dubbele meerderheid voor de stemming is terug vereist.
Dit akkoord kan dan gedeponeerd worden op de rechtbank, staat dan niet ter inzage van derden en beschermt tegen een mogelijke faling. De rechtbank kan nagaan of de rechten van de schuldeisers niet op onredelijke wijze worden aangetast, en vooruitzicht van afwenden faling moet redelijk zijn ( feasibility test)

BESLOTEN COLLECTIEF AKKOORD

Indien de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige menen dat alle gegevens voorhanden zijn voor een collectief akkoord ( kan ook met een deel van de schuldeisers --) partieel collectief akkoord), kunnen ze een verzoekschrift hiertoe neerleggen.
Als dit aannemelijk lijkt, zal de rechtbank een gedelegeerd rechter aanduiden om de stemming te organisrene. Dan voor de rest dezelfde regels.

C. Overdracht onder gerechtelijk gezag

De gerechtsmandataris gaat op zoek naar een overnemer en verzamelt de offertes in via een zogenaamde asset deal. De overnemer verduidelijkt welke werknemers hij wenst over te nemen wat enkel maar mogelijk is ( =richtlijnconform) wanneeer het hoofddoel de likwidatie is van de onderneming en niet de overname van de onderneming (2) Daarom moet het doel van de overdracht onder gerechtelijk gezag worden verduidelijkt, en heeft de overnemer een motiveringsplicht die de rechtbank zal controleren.

BESLOTEN VOORBEREIDING VAN HET FAILLISSEMENT

De schuldenaar die meent in staat van faillissement te verkeren kan aan de rechtbank en verzoeken dat voorafgaand aan de faillietverklaring de overgang van al of een deel van de activa in beslotenheid wordt voorbereid onder leiding van een "beoogd"curator en onder toezicht van een "beoogd"rechter-commissaris. In dit geval behoudt de schuldenaar nog de controle en de "beoogd" curator heeft niet dezelfde machten ls een gewone curator.
Daarvoor moet de chuldenaar aantonen dat i) hierdoor de vereffening van het faillissement wordt vergemakkelijkt en een zo hoog mogelijke uitbetaling bekomt van alle schuldeisers en ii) de werkgelegenheid zo veel mogelijk kan worden behouden.
De aanstelling van beide personen geldt voor 30 dagen en mogelijkheid 1 maal verlenging.

(1) HvB A'pen, 15.12.2022, TBH 2023/5, p. 709

(2) F.De Loo, Het nieuwe insolventierecht, NjW, nr 499, 3.4.2024, p. 265 met verwijzing naar het arrest Plessers (HvJ 23.1.2019, C-509/17, ECLI:EU:C:2019:424)

Voor bijkomende toelichting, zie Van Hoe&Van de Plas, Het insolventierecht na de omzetting van de richtlijn betreffende herstructurering en insolventie, TBH, uitgave 2024