Middelen (ihb voor de onderaannemer ) tegen niet betaling

1.Grote projecten worden verricht door grote bouwpromotoren en belangrijke aannemers. Deze laatste werken dan op hun beurt met vele onderaannemers. Deze kunnen dan op hun beurt beroep doen op onder-onderaannemers..

Al deze onderaannemers, vooral in de eerste keten, worden dan vaak geconfronteerd met omvangrijke aannemingsovereenkomsten, te nemen of te laten.

2.Gezien tussen ondernemingen, de vrijheid om te contracteren heerst, zijn er vaak clausules in te vinden, waardoor de mogelijkheden om op te treden zeer beperkt zijn.

Sinds de recente wetswijzigingen ( in werking vanaf 1.12.2020) kunnen bepaalde clausules die de weergave bevatten van enige willekeur en machtsposities, al meer aangevochten worden.( zie Mogelijkheden voor kleine ondernemingen tegen misbruik van machtsposities )

3. Belangrijke controle is de financiële controle. Een mooi klinkende naam van een vennootschap, een schitterende website, kunnen financiële zwaktes verhullen. Goed de jaarrekeningen nagaan vooraleer een contract aan te gaan. Indien het eigen vermogen ontoereikend is, best opvragen van zekerheden, vb. van verbonden vennootschappen, borgstelling van de bestuurder ( zelden te bekomen), overdracht van een schuldvordering best in te schrijven in het pandregister.

In moeilijke tijden kan men dit niet natuurlijk steeds opdringen.

4. Wanneer de contractuele voorwaarden het lopen van de intresten voorzien ( van uw contractuele voorwaarden, of minstens deze van de wet van de achterstallen voor ondernemingen ) bestaat er al een zekere automatische bescherming. ( zie betalingsachterstand voor ondernemingen )

5. Tijdig reageren is verder wenselijk. Wanneer een factuur niet betaald wordt, herinneren . Wanneer meer dan 1 factuur niet betaald worden met meer klemtoon en aankondigen dat U verplicht zult zijn de uitvoering der werken op te schorten ( hier terug uw contractuele voorwaarden goed nagaan, normaal beschikt U over de ENAC ).

6. Ook belangrijk is de aanwezigheid van aparte ogenblikken van oplevering der werken ( minstens de voorlopige )  die uitgevoerd worden, zodat het risico overgedragen wordt en in de regel de betaling van het grootst gedeelte van de aannemingsom kan volgen, De hoofdaannemer zal normaal ook met de opdrachtgever deze onderdelen van werken opleveren, zodat deze ook betaling kan bekomen.

7. Wanneer belangrijk materiaal mee verkocht wordt in de aannemingswerken, is de aanwezigheid van een clausule van eigendomsvoorbehoud in de eigen factuurvoorwaarden zeker aangeraden. (1)

Nazicht dat de hoofdovereenkomst er niet mee in strijd is, zo ja dit zeker ter sprake brengen.

Het is een reële zekerheid. Indien vernietigd of vervreemd verwerft de schuldvordering een voorrecht. Indien gewijzigd in een ander goed kan de onderaannemer hierop zijn aanspraken doen gelden ( art.750 Ger.W.)

In geval de verkochte goederen onroerend zijn geworden ( door incorporatie ) en het onroerend goed waarin deze verwerkt zijn, intussen verkocht werd, zal de clausule van eigendomsvoorbehoud maar gelden mits opname van het eigendomsvoorbehoud in het pandregister.

Hoewel tav consumenten een schriftelijke overeenkomst volgens de pandwet vereist is, aanvaardde sommige rechtbank dat men zich op de pandwet kon baseren om retentierecht uit te oefenen (2)

8. Wanneer de hoofdaannemer tav diverse onderaannemers niet betaalt, is er één en ander aan de gang. Ofwel zijn er reële problemen, ofwel wordt de faling voorbereid.

Als onderaannemer beschikt U dan over een rechtstreekse vordering tov de opdrachtgever indien dit tijdig bekend gemaakt wordt ( minstens via aangetekend schrijven ) , dwz voor de faling.( art.1978 BW ).   zie Rechtstreekse vordering onderaannemer . Ongeacht de vorm waarop deze rechtstreekse vordering is bekendgemaakt ( dagvaarding of aangetekend schrijven) zal de rechter bij wie een vordering tot betaling van de aanemer tegen de bouwheer aanhangig is, geen uitspraak kunnen doen over het geheel van die vordering vooraleer de rechtstreekse vordering is afgehandeld.(3)

Deze heeft dan verder een voorrecht ( art.20,12° hyp.wet ) op de betaling van de facturen door de opdrachtgever aan de hoofdaannemer ( op dat ogenblik vervangen door de curator). Deze geldt maar voor 5 jaren na uw eigen facturen.

9. Indien de hoofdaannemer niet gefactureerd heeft, kan er sprake zijn van één of meerdere misdrijven ( zoals organisatie van bedrieglijk onvermogen (4). Het kan ook leiden tot de persoonlijke verantwoordelijkheid van bestuurders bij zware fouten.  ( zie Aansprakelijkheid bestuurders bij faillissement) .

10. De Pauliaanse vordering ( die echter bij faillissement zal moeten gesteld worden door de curator ), is hiervoor een belangrijk hulpmiddel. Hierdoor wordt de vordering rechtstreeks bij de opdrachtgever gesteld of andere derde die van zijn financiële onrechtstreekse begunstiging kennis had, of had moeten kennen.

Curatoren reageren zeer verschillend. Er zijn er die over-actief zijn. Er zijn er die helemaal niet of te weinig optreden.

Ze hebben tot opdracht meteen na te gaan of de laatste maanden bepaalde schuldeisers niet bevoorrecht betaald werden. Deze kan deze betalingen dan niet tegenstelbaar maken ( dus betaling moet terug) zodat de gelijkheid tussen de schuldeisers hersteld wordt. Als schuldeiser kan men dit ook vragen.

De curator moet ook nagaan of er geen misdrijven gepleegd zijn en indien wel moet hij/zij de procureur informeren, die een strafprocedure kan opstarten.

Zelfs de curator kan verantwoordelijkheid oplopen indien hij nalatig is om op te treden om activa te realiseren of vorderingen te stellen.

(1) Het opzet van het bewerken van het onvermogen en het niet voldoen van de schuld moet niet op hetzelfde ogenblik plaats hebben ( Cass.7.11.2018 (P.18.0662.F),Nullum Crimen april 2020 pag. 189

(2) Rb.Hasselt, 4.1.2024, RW 2023-24, nr 28, p. 1111 ( betrof een veeartskliniek die het paard behield tot betaling van de facturen)

(3) Grondw.Hof 3.6.2021, TBO 2021, p.253

(4) cfr. H.Cambresier,D.Nicolas, Impact de la réforme des sûretés mobilières pour les entrepreneurs du secteur de la construction, Tijdschrift vr aannemingsrecht, 2/2020, pag. 97 e.v.