Overdracht van handelszaken-ondernemingen

Er bestaan verscheidene mogelijkheden om een handelszaak over te dragen, dit al naargelang door wie deze wordt overgedragen en aan wie.

A. Indien er met een vennootschap wordt gewerkt kan eigenlijk de vennootschap op zich worden overgedragen (share-deal). Dit betekent dat alle goederen, voorraden, vorderingen, schulden, ... in één beweging worden overgedragen. Hierbij dienen er voor de koper belangrijke garanties worden voorzien door het voeren van een due diligence-onderzoek, het opnemen van een niet-concurrentiebeding dat geldt ten aanzien van de koper, … . Belangrijk voor de verkoper is dan de borgstelling tot betaling van de overeengekomen prijs.

Wanneer na de inschrijving van de aandelenoverdracht in het aandelenregister en de aandelen nog niet volstort zijn op het ogenblik van de overdracht kan de aandeelhouder noch door de vennootschap noch door derden tot meer aangesproken worden dan de voordien ontstane vennootschapsschulden (01)

Meestal zijn termijnen voorzien voor de koper om ontdekkingen van schadegevallen kenbaar te maken, op straffe van verval. Wanneer de verkoper hiervan kennis had of kon hebben, en het niet heeft medegedeeld, kan er sprake zijn van rechtsmisbruik en zou de koper dus dit schadegeval nog kunnen doen gelden.(1)

Er bestaat intussen een geëigende procedure en verloop voor de overdracht van een onderneming (2):

- ( eventueel) een geheimhoudingsovereenkomst (( non disclosure agreement (NDA));

- een voorovereenkomst ( (letter of intent (LOI)): de grote onderdelen van de overeenkomst worden er weergegeven, de werkwijze, een periode van exclusiviteit ( meestal een 2 tal maanden);

- een niet afwervingsbeding ( meestal in de LOI) ( non sollicitation avenants ), dus de verbintenis om geen personeel of commerciële partners af te werven;

- bedrijfsonderzoek ( due diligence) waar de gegevens van het bedrijf (virtueel of fysisch ) ter beschikking worden gesteld, waarbij een reeks van informatieve vragen worden toegevoegd (Q&A);

- de overdrachtsovereenkomst ( acquisition agreement) zelf:

1. eerst bepaling van de prijs op basis van de activa en passiva op de dag van de sluiting van de overeenkomst of een bepaalde datum voor het finalisering van de overeenkomst ( closing);
2. de betaling van de prijs zelf; een deel (meestal maximum 25% ) wordt later ( gemiddeld een 2 tal jaar later) betaald;
3. werken met bepaalde zekerheid-mechanismen ( zoals een escrow) zoals voor het deel van e uitgestelde betaling;
4. zekerheden en verbintenissen van derden, zoals aangaande de zekerheid over de rekening van de doelvennootschap, een zekerheid ivm respect voor de wettelijke regelingen in hoofde van doelvennootschap, of aangaande de volledigheid en juistheid van de informatie vanwege de koper.

- Beperkingen van de verbintenissen van de verkoper:

1. beperkingen in de tijd ( meestal 2 jaar);
2. een drempelbedrag vooraleer de verantwoordelijkheid kan worden weerhouden;
3. een maximum bedrag aan schadevergoeding ( cap)

- Specifieke schadevergoedingen ( specific indemnitis ), zoals inzake vergunningen, lopende procedures, intellectuele eigendom, etc..

- Eventueel verzekering inzake de mogelijke schade-eisen.

-Niet concurrentie of niet afwerving clausules  ( moeten beperkt in de tijd zijn).

-Toepasselijke wetgeving en bevoegde Rechtbank of arbitrage.

B. Die overname kan ook geschieden door fusie met een bestaande vennootschap. Er dient dan een reeks van regels gevolgd worden, zoals het nauwkeurig informeren van de aandeelhouders over de operatie, die dan in aanwezigheid van een notaris, bij bijzondere meerderheid ( 3/4 en aanwezigheid van minstens 1/2 van het maatschappelijk kapitaal ) het voorstel zullen kunnen aanvaarden of verwerpen. Het zal dan gepubliceerd worden in het Belgisch staatsblad, en schuldeisers, die kunnen aantonen dat door de fusie hun rechten in het gedrang zouden kunnen komen, kunnen binnen de termijn van 2 maanden na publicatie, bijkomende zekerheden eisen. Weliswaar neemt de overnemende vennootschap alle verplichtingen over.

C. De overname kan ook gebeuren, na een voorafgaandelijke operatie van splitsing van een bestaande vennootschap in 2 of meer nieuwe vennootschappen. De oude vennootschap wordt hierop ontbonden. Ook hier verloopt de procedure op gelijklopende wijze als bij de fusie.

Dit kan ook gebeuren via partiële splitsing ( overdracht van rechten en verplichtingen, zonder dat de bestaande vennootschap verdwijnt en waarbij de bestaande aandeelhouders aandelen verwerven van de nieuwe vennootschap. Op dat ogenblik zal de procedure van splitsing in grote lijnen gevolgd moeten worden.

D. De overdracht van de handelszaak kan ook plaatsvinden door inbreng van een "algemeenheid" of van een "bedrijfstak" . Het eerste slaat op het gehele vermogen dat dus ingebracht wordt in een andere of nieuwe vennootschap. De inbrengende bekomt dan aandelen. Dit leidt in zekere zin tot een holding. Een bedrijfstak is een geheel dat technisch en organisatorisch zelfstandig is. Een handelszaak kan een bedrijfstak zijn. Een nauwkeurige omschrijving is vereist. In beide gevallen zal de procedure op gelijkaardige wijze verlopen als bij fusie en splitsing.

E. Indien de onderneming wordt gevoerd door een natuurlijk persoon wordt de handelszaak op zich overgedragen (asset-deal) ( ook een vennootschap kan natuurlijk haar handelszaak verkopen, maar vaak wordt dit dan aangewend op de rug van schuldeisers, als een zogenaamde sterfhuisconstructie).

Dit heeft tot gevolg dat de partijen kunnen overeenkomen welke bestanddelen wel of niet worden overgedragen. Voor de overdracht dient dan per bestanddeel de toepasselijke rechtsregels te worden gevolgd (bijvoorbeeld verkoop van het onroerend goed via de notaris).

F. De schulden die betrekking hebben op bepaalde activa kunnen geweerd worden bij de overname, wat dus kan leiden tot een aanzienlijke verarming van de onderneming, die op die wijze onvermogend kan worden gemaakt. Wanneer dit bewust gebeurt, kan dit een misdrijf worden en leiden tot verantwoordelijkheid. Schermvennootschappen worden soms gehanteerd om het geheel ondoorzichtig te maken. Een klacht met burgerlijke partijstelling kan soms aangewezen zijn. Geduld is dan wel vereist.

G. Indien de handelszaak door een natuurlijke persoon aan een vennootschap wordt overgedragen, mag er niet uit het oog verloren worden ook een persoonlijke zekerheid te voorzien van de personen achter de overnemende vennootschap, zo de betaling wordt uitgesteld.

H. Er bestaat ook de mogelijkheid om een overeenkomst op te maken tot uitbating van een handelszaak . De eigenaar van een handelszaak ( die misschien niet de tijd heeft om dit uit te baten ) of een kandidaat- overnemer die een proefperiode heeft ingebouwd in zijn contract tot overname, doet beroep op een derde voor de uitbating. Dit kan gebeuren onder vorm van huur van handelszaak, een aanneming van werk of zelfs een arbeidsovereenkomst.

Vaak heeft de ene partij het kapitaal, en de andere geen vermogen maar wel de capaciteiten tot uitbating. Op dat ogenblik biedt dit zeker veel mogelijkheden.

(01) HvC 2.9.2002, TBH 2023/5, p. 609

(1) HvB Brussel, 14.6.2018, TRV 2021, p670

(2) B.Bellen,..,M&A Survey-5the edition,TRV 2021, p.597